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  2017年12月25日长沙市中级人民法院下达了一份令人匪夷所思的民事终审判决书(案号:(2017)湘01民终7880号)。该份判决书为陈志刚诉湖南湘商商品交易中心有限公司非法期货案。长沙市中级人民法院推翻了历经两年诉讼获得的一审判决,改判湘商交易中心交易行为符合法律规定,驳回原告全部诉讼请求。
  该份判决显然与最高人民法院的裁判精神相背,2017年6月22日,最高人民法院针对陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司做出了民事再审裁定书,最高人民法院认定:判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。从目的上看,现货市场非法期货交易允许交易者以对冲方式了结交易,而不以实物交割为目的或者不必交割实物。从形式上看,现货市场非法期货交易一般具备交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。其中,标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外,其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象,订立合同时,并非全额付款,而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金,即可买入或卖出。合约订立后,允许交易者不实际履行,而可通过反向操作、对冲平仓方式了结权利义务。集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易,包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易以及做市商机制等。本案中,根据黄金公司制定的交易规则,除商品价格未确定外,其品种、数量、质量、预付定金、报价单位、最小变动单位等要素均已在交易前确定,交易者只需要缴纳一定金额的保证金即可以进行交易。黄金公司系通过交易平台通过互联网同时与众多客户开展买卖行为,构成了集中交易的结果。黄金公司通过不断向买卖双方提供报价,并按照自身提供的报价接受客户的买卖要求,符合做市商机制的特征。从目的上看,展超与黄金交易公司自2012年12月至2014年5月历经多次交易,但并未发生任何实物交割,亦符合非法期货交易目的要件。
  湘商交易中心的交易模式与陕西西北黄金的交易模式如出一辙。长沙市开福区人民法院早已就湘商交易中心形成多份生效判决,判决书均认定:“湘商公司设立电子交易平台,客户只要通过湘商公司的审核,就可在上述网络交易平台开户,向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的预约金即可与湘商公司开展交易,因此,就单独客户而言,其与湘商公司是一对一的交易,但湘商公司是同时与众多客户开展买、卖行为,实际上构成了集中交易的结果,并实行预约金、风险提示、限仓、强行平仓等制度。再结合原告账户报表,可以看出客户建仓时可以买入也可以卖空,在原告与其所有交易中始终没有实物交割,均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。上述事实证明涉案交易行为之目的并非转移油、银、铜的所有权,而是通过价格涨跌获得利润。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定,涉案交易行为具备期货交易特征。”
  反观长沙市中级人民法院的二审判决书,二审判决认为,现货交易包括即期现货交易和远期现货交易。言下之意就是本案所涉交易属于远期现货交易,仍然在现货交易的范畴,而不属于非法期货交易,不能认定为集中交易标准化远期合约,故属于普通合同纠纷。该认定存在的疑问包括:
  1、远期现货交易中,所有事项都要由交易双方协商确定,不存在预先的格式化标准;远期合约是否要付保证金,付多少,都由交易双方确定,无统一性;远期合约如要中途取消,必须双方同意,任何单方面意愿是无法取消合约的,实物交割比例极高。
  反之,期货交易的特点在于,期货合约是标准化合约,商品品种、规格、质量、交货地点、结算方式等内容者有统一规定;期货合约交易双方按规定比例缴纳保证金;期货合约具备对冲机制、履约回旋余地较大,实物交割比例极低,交易价格受最小价格变动单位限定和日交易振幅限定。
  从本案事实来看,交易商品的名称、规格、数量等均是由湘商公司提供,这些都是统一规定的,单个交易商根本无权变更;交易商只要汇入一定数量的预约金即刻以开展交易,且强制平仓制度。更为重要的是,平台上所有交易均可以买空卖空,完全没有实物交割,客户的交易目的不是获得商品的所有权,而是通过价格涨跌获利。这些显然更符合期货交易而不是远期现货交易的特点,也正是国发38号文和国办37号文所针对的非法期货情形。
  二审判决无视一审法院查明的事实,也没有对相关事实进行认真调查,就武断认为案涉交易为普通合同纠纷,令人费解。
  2、根据《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》(2013年12月31日证监办发〔2013〕111号)及其附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的规定,商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。
  就目的要件而言,主要是以标准化合约为交易对象,允许交易者以对冲平仓方式了结交易,而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言,根据国发〔2011〕38号文和国办发〔2012〕37号文的有关规定,一般有如下特征:(1)交易对象为标准化合约,即除价格、交货地点、交货时间等条款外,其他条款相对固定的合约。(2)交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易(包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中),并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
  结合本案相关事实来看,本案所涉交易即符合期货交易的目的要件,又符合形式要件。尤其是做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等,不断地向买卖双方提供报价,并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交,从而为市场提供即时性和流动性,并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。本案中,所谓的会员单位就是做市商。
  长沙市中级人民法院的颠覆性的判决不仅违背最高人民法院的裁判精神,亦不能使广大的交易者信服。
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这么强,支持楼主,佩服
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